建设工程施工合同无效的情形

黎元君

      最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

      第一条规定：“　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第

（五）项的规定，认定无效：

　　（一）　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

【合同法规定】

第五十二条规定：“ 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

【关于主体资格】

      承包方不具有法定资质，一是指建筑业总承包企业超越法定资质承包工程而不具有法定资质；二是指建筑业专业承包企业超越法定资质承包工程而不具有法定资质；三是指建筑业劳务分包企业违反规定承包工程而不具有法定资质；四是非建筑业企业不具有法定资质而承揽工程；五是公民个人不具有法定资质而承揽工程。

      《建筑业企业资质管理规定》第二条规定：“ 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”

      《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“ 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

       获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

      获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

     获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。“

    《建筑业企业资质管理规定》第二十四条规定：“ 超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。”

    《建筑业企业资质管理规定》第三十三条规定：“未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。”

    <<建筑法>>第十三条规定：  “从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

    <<建筑法>>第二十六条规定：“  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

      禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

     《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定：“ 转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

【挂靠定义】

      最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第４３条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”以此类推，挂靠是指不具有建筑业企业法定资质的其他行业的个体工商户、个人合伙或私营企业或单位挂靠具有建筑业企业法定资质的企业并以该企业的名义从事建筑生产经营活动的行为。

【联营定义】

      资质等级低的建筑业企业与资质等级高的建筑业企业联合承包工程且使用等级高的资质承包工程，或不具有建筑业企业法定资质的其他行业的个体工商户、个人合伙或私营企业或单位与具有建筑业企业法定资质的企业联合经营承包工程的。

【内部承包定义】

    一般而言，企业内部承包合同是指本企业内部各职能部门或职工为完成各自承担的生产经营任务，所订立的明确相互权利义务的协议。在这里内部承包定义是指建筑业企业将其承包工程以企业内部承包合同转包给其他企业或个人或违反规定转包给其职工的行为。

 【招标投标法规定】

    <<招标投标法>>第三条规定：“ 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

   （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

   （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

   （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

【必须招标投标的项目】

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条规定：“ 为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。

　　第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括。

　　（一） 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

　　（二） 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

　　（三） 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

　　（四） 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

　　（五） 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场城市设施项目；

　　（六） 生态环境保护项目；

　　（七） 其他基础设施项目。

　　第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

　　（一） 供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

　　（二） 科技、教育、文化等项目；

　　（三） 体育、旅游等项目；

　　（四） 卫生、社会、福利等项目；

　　（五） 商品住宅，包括经济适用住房；

　　（六） 其他公用事业项目。 　　

　　第四条 使用国有资金投资项目的范围包括：

　　（一）使用各级财政预算资金的项目；

　　（二）使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目；

　　（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；

　　第五条 国家融资项目的范围包括：

　　（一） 使用国家发行债券所筹资金的项目；

　　（二） 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

　　（三） 使用国家政策性贷款的项目；

　　（四） 国家授权投资主体融资的项目；

　　（五） 国家特许的融资项目。

　　第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：　　

　　（一） 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

　　（二） 使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

　　（三） 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

　　第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　（一） 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

　　（二） 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

　　（三） 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

　　（四） 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

【中标无效】

      《招标投标法》第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

     第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

　　第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

    第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。