第三节　海南法院再审判决评析

第1号判决认定事实部分与第35号判决认定事实一致。在第1号判决认为部分的理由与第35号判决有新的变化，部分否定了第35号判决认为的理由。

一、昌江县申诉理由与琼昌公司的辩称

我们先看看昌江县政府不服第35号判决向海南省高级人民法院提起申诉的理由和琼昌公司的辩称（第1号判决叙述）：

“昌江县政府因不服该判决，向本院申诉称：一、昌化镇政府与琼昌公司签订的《协议书》属越权订立的无效民事合同，昌江县政府的行政行为未违反现行法律法规。1、《协议书》约定的50亩土地范围，大部分被规划为生态公益林和水产养殖用地，只有少部分规划为旅游设施建设用地，用地范围违反当时的昌江县土地利用总体规划；2、《协议书》所约定的出让50亩土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、四十五条及《海南省经济特区土地管理条例》第二十四条的规定。该土地已明确为昌化林场的国有农用地，乡镇级政府和县级政府均没有出让50亩农用土地的审批权；3、该项目用地属于经营性用地，根据《海南省经济特区土地管理条例》第三十三条的规定，应采取招标拍卖的方式供地，而不是协议出让；4、用地50年的约定，违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，旅游用地出让年限最高为40年。下浮地价50%的行为，也没有法律依据；5、昌化镇政府与琼昌公司订立《协议书》属越权行为。昌江县政府有权根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等相关法律法规的规定，撤销下级人民政府的错误行为和决定。二、原审法院将本案作为行政纠纷案件处理的定性及适用法律错误。根据法发[2002] 26号《民事案由规定（试行）》的规定，土地使用权出让合同纠纷属民事纠纷。因此，本案《协议书》应依据民事合同法律关系来处理，原判将本案作为行政法律纠纷错误。三、原判适用法律错误。本案系民事合同关系，根据《合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，《协议书》违反我国有关国有土地使用权出让的有关强制性规定，是自始无效的合同。同时，《协议书》虽办理了一些经营手续，但始终未依法缴纳国有土地出让金，也从未取得昌江国土部门颁发的国有土地使用权证书，不符合《合同法》第四十四条的规定，琼昌公司始终处于违法占用国有土地的状态。昌江县政府依据《政府组织法》、《合同法》的规定，其作出的行政行为未违反现行法律法规，不属于应当撤销的违法行政行为。特请求法院撤销一、二审判决，驳回琼昌公司的诉讼请求。

昌化镇政府述称，两级政府的四个行政行为合法，应予以支持，请求法院撤销一、二审判决，驳回琼昌公司的诉讼请求。

琼昌公司辩称，一、本案涉及的土地出让只是合同的一小部分，主要是属于旅游资源总体开发，故该协议属于行政合同；二、本案的旅游开发经县政府相关职能部门批准，不存在越权的问题；三、无论本案双方所签订的合同性质如何，昌江县政府和昌化镇政府均无权非法干预该公司的合法经营权。特请求法院驳回昌江县政府的申诉，维持原判。”

昌化镇政府与琼昌公司签订的《协议书》属越权订立的无效民事合同，昌江县政府的行政行为未违反现行法律法规，用图表示：

笔者认为这是本案的主要争议焦点。

琼昌公司反驳申诉的理由：

二、第1号判决认为部分

“本院再审查明的事实与原判认定的事实一致。

本院再审认为，根据昌江县政府的申诉主张、琼昌公司的答辩意见以及昌化镇政府的陈述意见，本案的争议焦点主要有三个：一、本案的性质，即本案属于民事争议案件还是行政争议案件；二、双方所签订的《协议书》是否合法有效；三、昌江县政府以及昌化镇政府分别作出的三份通知和一份纪要是否合法，是否应予以撤销。

关于本案的性质问题。本院认为，根据昌化镇政府与琼昌公司签订的《协议书》的内容和实际履行情况来看，该协议的双方地位明显不对等，昌化镇政府在协议约定的事项中并不存在自身的经济利益要求；双方权利义务也不对等，而是以昌化镇政府为主导，按照昌江县政府的要求，在经昌江县政府批准后，通过与琼昌公司签订旅游综合开发合同的形式，在棋子湾旅游规划审定之前，由琼昌公司根据棋子湾开发旅游项目的初步规划要求，选择部分公共用地、公共海滩和景点用地，由昌化镇政府出让50亩土地给琼昌公司，先开发建设，进行经营，并通过两级政府的一系列行政配套行为，实现县、镇两级政府对棋子湾旅游公共资源的保护、开发、综合利用的行政管理职能。虽然该协议中涉及到50亩土地使用权的出让问题，但这是双方当事人的一种意向性约定，应由双方另行签订合同予以确定，该约定并不能改变本案《协议书》的性质，故原判将该协议定性为行政合同是正确的。因此本案实质上是由于行政合同的一方当事人昌化镇政府以及其上一级主管单位因以行政命令的方式终止行政合同的履行所引发的纠纷，显属行政争议，故昌化镇政府和昌江县政府主张本案属于民事纠纷，与事实不符，理由不能成立，本院不予支持。

关于双方签订的《协议书》是否合法有效的问题。本案是琼昌公司针对昌江县政府和昌化镇政府两级政府以三个通知和一份纪要的方式终止该行政合同的履行所引发的行政争议。琼昌公司主张两级政府侵权的主要理由是其已经根据该行政合同合法取得了该项目的开发经营权，而两级政府作出四个具体行政行为，终止合同履行的主要理由是认为该合同因违法、越权而自始无效，不应履行。因此要审查两级政府的四个具体行政行为是否合法，必然涉及到本案双方所签订的《协议书》的效力问题。从《协议书》的主要内容来看，主要是昌化镇政府通过招商，引进琼昌公司投资开发棋子湾旅游项目。而旅游项目的开发必须取得土地使用权作为前提，本案中琼昌公司与昌化镇政府签订《协议书》，约定由昌化镇政府出让50亩土地使用权给琼昌公司，进行综合开发，根据《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》第一条“政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限，应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同，按照《中华人民共和国土地管理法》中关于国家建设用地批准权限的规定，出让国有土地使用权的批准权限为：耕地1000亩以上、其他土地2000亩以上的，由国务院批准；耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。各地必须严格执行上述规定，对一次出让国有土地使用权的土地不得“化整为零”，变相扩大批准权限”的规定，昌化镇政府没有土地出让权，昌江县政府亦无权批准50亩土地的出让，故昌化镇政府与琼昌公司所签订的《协议书》涉及土地出让的内容因违反法律强制性规定而无效。但土地出让部分无效是否必然导致协议中旅游开发经营权部分的约定也归于无效。根据《协议书》中“……在棋子湾旅游规划审定之前，琼昌公司根据棋子湾开发旅游项目的初步规划要求，选择部分公共用地……进行经营，琼昌公司先行建设的项目均为临时性建筑；待棋子湾旅游整体规划审定后，已建景点项目如果符合整体规划，在同等条件和期限内允许琼昌公司优先将临时建筑改成永久建筑，并按规定办理用地手续……”等内容，可以看出，昌化镇政府与琼昌公司在签订合同时，土地出让部分的内容只是为了确保琼昌公司旅游开发经营权得以实现，土地出让只是一项意向性约定，双方也未就土地出让金等重要问题进行协商，不能改变《协议书》的旅游开发经营权性质，不能因土地使用权出让部分无效就简单认定旅游经营权部分也无效。对于旅游经营权部分内容，因昌化镇政府在签订《协议书》前已经昌江县政府主要领导批准，琼昌公司在投资开发经营旅游项目前，也经过昌江县建设局、建环局、计划局、物价局、林业局各行政职能管理部门审批同意，应当认定为此部分内容有效，琼昌公司依协议约定取得相应的旅游开发经营权。

关于两级政府的四个行政行为是否合法的问题。由于本案中双方所签《协议书》为行政合同，而行政合同的特征之一就是必须贯彻行政优益性原则，即行政合同当事人的地位不完全平等，行政主体享有合同履行的指挥权、监督权，可以根据国家管理和社会共同利益的需要单方行使合同变更权和解除权。本案中，昌江县政府基于近期省委、省政府将对棋子湾景区进行统一规划和整体开发，在该协议中涉及土地出让部分内容违法，其他内容亦实际已经无法履行的情况下，为了更好地实现开发和保护的目的以及社会公共利益的需要，避免棋子湾的开发经营出现新的遗留问题，在正式的批复下来之前，作出《1号通知》及《1期纪要》，并由昌化镇政府根据上述通知和纪要作出相应的《撤离通知》及《8号通知》，单方终止昌化镇政府与琼昌公司所签订的《协议书》，是行使行政优益权的行为，并不存在违法的问题。但是，行政优益性原则要求行政主体在行使单方解除权造成合同相对人财产损失时，应予以赔偿或补偿。如期所述，《协议书》中涉及土地出让部分因违反法律、法规的强制性规定而无效，但涉及旅游开发经营权部分仍然是有效的。由于琼昌公司在签订协议取得棋子湾旅游开发经营权后，已投入一定的资金进行实际开发经营，现昌化镇政府单方终止合同的行为，确实给琼昌公司造成因开发投入的损失，以及丧失后续开发经营的经济损失，昌化镇政府应给予琼昌公司相应的赔偿或补偿，对此琼昌公司可另行通过行政赔偿诉讼予以救济。

综上所述，原判认定事实不清，适用法律以及判决不当，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中国人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：

（一）撤销本院（2005）琼行终字第35号行政判决及原海南省海南中级人民法院（2004）海南行初字第81号行政判决；

（二）驳回昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费共200元均由昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。”

第1号判决理由用关系图等形式表述如下：

就第1号判决的内容，我们可以分几个部分之一分析其公正性、合理性如何？

三、昌江县申诉被受理再审的合法性、合理性问题

关于海南省高级人民法院再审其第35号判决案件的问题，琼昌公司颇有微词。琼昌公司认为昌江县、昌化镇政府在第35号判决生效8年后再次提起申诉，海南省高级人民法院于2012年11月29日作出了（2012）琼行监字第61号《行政裁定书》决定再审（以下简称第61号裁定），其“在没有任何事实和法律变化的情况下，受理被申请人的再审申请，不但与该院之前的处理互相矛盾，而且严重违反法律规定。”（参见琼昌公司制作的《再审行政抗诉申请》）

第61号裁定作出究竟是依据了昌江县、昌化镇政府提起申诉而决定再审？还是海南省高级人民法院院长对本院第35号判决违反法律法规需要再审？我们看看第61号裁定内容。

“昌江县黎族自治县人民政府因与昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司、昌江县黎族自治县昌化镇人民政府旅游项目开发行政合同纠纷一案，不服本院2005年6日作出的（2005）琼行终字第35号行政判决，向本院申诉。

本院经审理认为，昌江县黎族自治县人民政府的申诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十二条第（二）项规定的情形，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和

国行政诉讼法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十七条的规定，裁定如下：

一、本案由本院另行组成合议庭进行再审”。

就本案情形而言，人民法院经当事人再审申请、申诉再审、人民法院院长发现已生效的判决、裁定确有错误依法律程序启动再审的条件。

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。” 

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2000〕8号）第七十三条第一款规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。”

《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》（法发[2002]13号）第九条规定：“ 对终审行政裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当裁定再审：
（一）依法应当受理而不予受理或驳回起诉的；

（二）有新的证据可能改变原裁判的；

（三）主要证据不充分或不具有证明力的；
（四）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的；

（五）引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的；
（六）违反法律关于溯及力规定的；
（七）行政赔偿调解协议违反自愿原则，内容违反法律或损害国家利益、公共利益和他人利益的；
（八）审判程序不合法，影响案件公正裁判的；
（九）审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的。 ”

第61号裁定既接受了昌江县、昌化镇政府的申诉，同时又依据了人民法院院长启动再审程序的规定。如果，海南省高级人民法院院长通过昌江县、昌化镇政府的申诉发现了应当再审的理由，这是否可以判断为符合行政诉讼法第六十三条第一款的规定？如果司法解释规定了当事人的申诉必须符合其规定的条件才能被立案再审，那人民法院院长发现的理由是否不应成立？

就本案而言，怎么判断第61号裁定的有关真实性或客观性问题？

如果依据法发[2002]13号）第九条规定，昌江县、昌化镇政府申诉就应当被驳回，因为，其申诉不符合立案再审的九个条件；如果依据行政诉讼法第六十三条第一款规定，那同时就不应当出现昌江县、昌化镇政府的申诉行为。二者是排斥关系，不能是并列关系。

四、海南省高级人民法院作出第1号判决很纠结的问题

笔者从事法律服务时间也不短，对裁判文书问题的发现有一定的研究或者经验。笔者的律师文化是“研究个案，维护权益，追求正义，恪守诚信”。“研究个案”是指对重大、疑难、复杂案件作为一个课题来分析，找出对委托人有利的法律关系及其案件事实，并收集证明其的证据，以达到依法维护委托人合法权益的目的。

为什么会有海南省高级人民法院再审第35号判决很纠结的判断呢？

第一，其作出第35号判决已经8年了，申诉并不符合《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》（法发[2002]13号）第九条规定的情形，但还是立案再审了。

第二，昌江县、昌化镇政府申诉的新的证据未被采信，反映出了海南省高级人民法院对第35号判决证据的采信的信心。

第三，昌江县、昌化镇政府申诉主要理由或要旨，是以本案争议为民事争议而非行政争议提起，海南省高级人民法院对其主张予以驳回，以此推理，败诉的应是昌江县和昌化镇政府，但结果却意外。

第四，对《协议书》的法律效力问题的判断更能显示出其纠结状态。第1号判决确认：“昌化镇政府出让昌化镇政府没有土地出让权，昌江县政府亦无权批准50亩土地的出让，故昌化镇政府与琼昌公司所签订的《协议书》涉及土地出让的内容因违反法律强制性规定而无效。”该确认土地出让无效显然对琼昌公司极为不利。不过海南省高级人民法院笔锋一转写道：“但土地出让部分无效是否必然导致协议中旅游开发经营权部分的约定也归于无效。……可以看出，昌化镇政府与琼昌公司在签订合同时，土地出让部分的内容只是为了确保琼昌公司旅游开发经营权得以实现，土地出让只是一项意向性约定，双方也未就土地出让金等重要问题进行协商，不能改变《协议书》的旅游开发经营权性质，不能因土地使用权出让部分无效就简单认定旅游经营权部分也无效。”

最后海南省高级人民法院顺理成章的对琼昌公司旅游开发经营权是否有效给予确认：“对于旅游经营权部分内容，因昌化镇政府在签订《协议书》前已经昌江县政府主要领导批准，琼昌公司在投资开发经营旅游项目前，也经过昌江县建设局、建环局、计划局、物价局、林业局各行政职能管理部门审批同意，应当认定为此部分内容有效，琼昌公司依协议约定取得相应的旅游开发经营权。”

第五，确认昌江县、昌化镇四个行政行为不违法存在前后矛盾的情况（该问题在以下另行分析）。

总之，第1号判决的纠结体现在一方面出于某种因素不得已必须立案再审；同时，又考虑维护第35号判决的正确性的一面；不但如此，既要通过再审撤销第35号判决以达到立案再审的目的，还要注意保护琼昌公司旅游开发经营权的合法性，已达到对昌江县与琼昌公司“利益”的平衡性。

所谓“‘利益’的平衡性”是指海南省高级人民法院在某种力量的影响下，对自己已经终审生效八年的第35号判决进行“再分配”，使昌江县的四个行政行为不被撤销，同时又使琼昌公司的旅游开发经营权和得到赔偿的权利得到保护。

五、关于再审第1号判决认为四个行政行为不违法存在的问题

再审改判第1号判决与原审第35号判决认定事实方面是一致的。我们看看原审第35号判决认定的有关案件事实：

“为了确保部队军事演习活动的顺利进行，2002年7月14日，昌江县政府向琼昌公司等单位发出(2002)46号《关于撤出“军事活动用地”的通知》，要求琼昌公司等务必于2002年7月15日前从棋子湾军事活动用地区域内全部撤出。部队军事演习期间，琼昌公司撤出棋子湾。部队军事演习结束后，琼昌公司重新进入棋子湾继续建设，恢复经营。

     2003年1月27日，昌江县政府向所属各镇政府、县政府直属有关单位下达《1号通知》，要求任何法人或者自然人不得擅自进入棋子湾景区进行开发建设，任何法人和自然人投资开发建设棋子湾，须经县政府批准，并报省旅游主管部门备案，未经县政府批准擅自进入棋子湾旅游区进行开发建设的，县政府将依法严肃处理。2003年2月11日，昌江县政府作出《1期纪要》，该纪要就昌化镇政府和琼昌公司关于开发棋子湾问题提出几点处理意见：认为军事演习后，景区内原有建筑已被拆除，目前没有恢复设施和经营的必要，特别是省委、省政府近期内将对该景区进行统一规划和开发、建设，为防止出现遗留问题，从2月8日开始，中止原昌化镇政府与琼昌公司签订的《协议书》，协议中止后，琼昌公司应当终止经营活动。2003年2月18日，昌化镇政府根据《1号通知》和《1期纪要》作出一份《撤离通知》，决定解除双方于2001年5月31日签订的开发棋子湾《协议书》，并要求琼昌公司自收到通知之日起，停止一切经营活动，限公司人员携带合法物品于2003年2月19日下午7点前全部撤离棋子湾。琼昌公司收到通知后未撤出棋子湾，并继续经营。2003年4月24日昌化镇政府作出《8号通知》，再次限令琼昌公司于2003年4月27日前撤出棋子湾。琼昌公司不同意撤出，仍继续经营，昌化镇政府组织有关人员对琼昌公司经营的设施进行了清理。”

我们可以从以上案件事实中看到昌江县政府在《1期纪要》作出的（五）项处理意见的第（三）项意见是：“中止原昌化镇政府与琼昌公司签订的《协议书》”，而不是决定或者批准解除昌化镇与琼昌公司签订的《协议书》。但，昌化镇政府于“2003年2月18日，昌化镇政府根据《1号通知》和《1期纪要》作出一份《撤离通知》，决定解除双方于2001年5月31日签订的开发棋子湾《协议书》”。

上图显示昌化镇政府《撤离通知》解除《协议书》与昌江县政府中止《协议书》的处置意见相抵触。

也许有人会提出昌江县政府在作出《1期纪要》第（三）项意见中的“中止”的意思应为“终止”？其实，昌江县政府当时确实没有决定解除与琼昌公司之间签订的《协议书》的意思表示。我们可以通过《1期纪要》的有关内容来作出判断。

通过第1号判决查明的事实，显然昌化镇政府通过《撤离通知》解除与琼昌公司的《协议书》属于未经昌江县政府批准的行为；同时，昌化镇政府作出的《撤离通知》所依据的是《1期纪要》的精神，但涉及《协议书》的《1期纪要》的精神是“中止”，而非“解除”。

我们知道了2001年5月31日昌化镇与琼昌公司签订棋子湾旅游开发《协议书》之前的2001年5月30日，昌化镇向昌江县政府作出了《关于棋子湾旅游区前期开发有关事宜的请示》。其内容是：

县政府：

为了更好地开发棋子湾旅游景点，实现“早开发、早见效”的社会效益和经济效益，经我镇多方招商引资，昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司决定在棋子湾整体规划出来前先期进入开发棋子湾的景点，先期开发的有关事宜经我镇领导与陈琼列同志多次讨论协商后，草拟了一份棋子湾旅游前期开发的《协议书》（草），该《协议书》是否可行，特提交县政府研究确定。

以上请示妥否，请批复。……

中共昌江县委、县政府通过研究同意，时任昌江县县长赵延军在《关于棋子湾旅游区前期开发有关事宜的请示》书面批示：“经简书记、郑副书记等领导的轮阅，此‘协议书’可行。今后可在操作过程中不断完善。”

中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(1995年,以下简称《地方各级人民政府组织法》)第五十九条第一款第（二）项规定：“ 县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”。昌化镇在于琼昌公司签订《协议书》之前向昌江县政府的请示属于下级人民政府向上级人民政府履行的审批请示程序；昌江县政府依据《地方各级人民政府组织法》第五十九条第一款第（二）项规定对昌化镇的请示批示批准同意。这就引出以下问题：昌化镇解除与琼昌公司签订的开发建设棋子湾的《协议书》的行政行为是否还应经昌江县同意或者批准？

笔者认为，第1号判决在认为昌江县政府和昌化镇四个行政行为方面是存在问题的：

第一，从法律规定方面看。依据《地方各级人民政府组织法》第五十九条第一款第（二）项规定，既然，昌化镇在与琼昌公司签订《协议书》之前向上一级人民政府请示并得到批准后签订了《协议书》，昌化镇需要解除与琼昌公司签订的《协议书》也应当向昌江县政府请示，得到批准后才能行使合同的解除权。

第二，从依法行政的行政权限方面看。昌化镇签订《协议书》得到了昌江县政府的授权，其授权是通过“请示”并经过批准同意。当需要解除《协议书》时，昌化镇也应当向昌江县政府“请示”，得到批准后才能行使合同的解除权。

第三，从昌化镇依据《1期纪要》的精神方面看。昌化镇解除《协议书》的《撤离通知》认为昌江县政府已经决定解除《协议书》。但其存在理解方面的问题，把昌江县政府处置履行《协议书》中止的意思表示错误认为“终止”或“解除”的精神。

第四，从《1期纪要》昌江县政府处置意见第（五）项关于琼昌公司应终止经营词句方面看。《1期纪要》处置意见第（五）项的完整内容是：“合同中止后，在棋子湾旅游总体规划未形成期间，昌江县人民政府决定委派昌化镇人民政府对棋子湾旅游景区进行全面管理。昌江棋子湾琼昌旅游开发有限公司应终止经营活动。”这里表述的“应终止经营活动”是附条件的而非终止“协议书”的意思表示。所谓“附条件的终止经营活动”是昌江县政府要求琼昌公司在海南省人民政府未公布棋子涉及棋子湾旅游总体规划之前或者期间，终止棋子湾的收取门票等经营活动。如果海南省人民政府公布了涉及棋子湾旅游总体规划之后的合理一段时间内，琼昌公司可以重新开展棋子湾旅游经营活动。这里是否包括棋子湾旅游开发建设活动的约束是不清楚的。

第五，从昌化镇作出的《撤离通知》的行政效力问题方面看。《地方人民政府组织法》（1995）第五十五条规定：“地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。
地方各级人民政府必须依法行使行政职权。”

依据该条第一款和第三款规定，昌化镇对昌江县政府负责并报告工作，对于经过上一级人民政府的昌江县政府批准同意执行的《协议书》，以及通过《1期纪要》明确 “中止”合同履行的处置意见后，昌化镇作出解除《协议书》的《撤离通知》行政行为明显违法。

其一，昌化镇未经昌江县批准同意擅自作出解除《协议书》的《撤离通知》行政行为，属于超于职权的行政行为；

其二，昌化镇不论是错误理解昌江县政府“中止”《协议书》的处置意见为终止《协议书》，还是对附条件的终止经营活动的误解，其作出《撤离通知》解除《协议书》与昌江县政府“中止”《协议书》决定相抵触；

其三，从行政行为生效的法律程序看，解除《协议书》的《撤离通知》作出前，昌化镇也应像签订《协议书》之前向昌江县政府请示的程序和步骤那样，向上一级人民政府提出请示报告，在得到批准后再行作出行政行为。

其四，从《撤离通知》行政行为效力方面看。无效行政行为是指已经成立了的行政行为但由于重大、明显违法而不具有公定力，从而自始、当然、确定不发生法律效力的行政行为。（参见百度百科《无效行政行为》）

界定昌化镇作出的解除协议书的《撤离通知》是否为无效行政行为不是非常复杂的。我们都知道以下案件事实：昌江县政府领导昌化镇关于开发建设棋子湾旅游景点的工作；昌化镇签订《协议书》前，依法请示昌江县政府得到批准同意；昌江县政府作出棋子湾经营问题处置意见是“中止”《协议书》并附条件的终止经营活动；昌化镇作依据昌江县政府的文件和《1期纪要》精神作出《撤离通知》解除《协议书》与上一级政府决定相抵触，同时并未按照法律程序向昌江县政府请示。虽然，原审第35号判决没有认定昌化镇《撤离通知》的违 法性或无效性的具体情节，而是概括性的对昌江县政府、昌化镇作出的四个行政行为的违法事实进行了认定。

我们看看第1号判决中原审一审的认为：“一审法院认为，琼昌公司与昌化镇政府签订协议后，经昌江县政府行政主管部门建环局、建设局、计划局、物价局、林业局等部门批准和许可。因此，琼昌公司依法享有开发经营棋子湾50亩土地旅游项目的权利。部队军演结束后，在双方未依法解除协议，有关部门末依法撤销琼昌公司开发经营权的情况下，琼昌公司仍然享有该项目的开发经营权。昌江县政府《l号通知》送达给琼昌公司，且昌化镇政府向琼昌公司发出两次通知及清除琼昌公司的经营设施，依据之一就是《1号通知》。故《l号通知》不仅对琼昌公司的权利义务产生实际影响，也损害了其应享有的权益，依法应予以撤销；其二，昌江县政府《1期纪要》，实际上是以纪要的形式中止琼昌公司与昌化镇政府的协议，并限制琼昌公司开发经营。昌江县政府非合同的当事人，以纪要形式中止《协议书》，违反现行的法律规定，损害了琼昌公司的合法权益；其三，昌化镇政府依据昌江县政府的通知及纪要，向琼昌公司发出解除双方签订的协议，并非其真实意思表示，也不符合解除合同的法定要件和程序，且该行为违法，损害了琼昌公司权益。故琼昌公司请求撤销《1号通知》、《l期纪要》以及昌化镇政府的《撤离通知》、《8号通知》理由正当，应予以支持。遂判决：一、撤销昌江县政府《l号通知》；二、撤销昌江县政府《一期纪要》；三、撤销昌化镇政府的《撤离通知》；四、撤销昌化镇政府的《8号通知》。案件受理费100元，由昌江县政府和昌化镇政府共同负担。”

原审一审对昌化镇发出解除协议书是这样认为的：“其三，昌化镇政府依据昌江县政府的通知及纪要，向琼昌公司发出解除双方签订的协议，并非其真实意思表示，也不符合解除合同的法定要件和程序，且该行为违法，损害了琼昌公司权益。”其中抽象的对昌化镇作出解除《协议书》《撤离通知》涉及违法方面作出了“且该行为违法”的判断。笔者的分析虽然与原审一审的认为不完全一致，但该认为基本是正确的。

第六，行政主体行使行政优益权不能违反法律规定。

行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，圆满地实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格。行政优先权和行政受益权组合构成行政优益权。（参见百度百科《行政优益权》）

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