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葛建华六年来朝思暮想---我好像没有犯罪啊? 来源:黎元君  作者:黎元君    时间:2012-10-22

葛建华六年来朝思暮想-----我没有犯罪啊?但我的问题在哪儿呀?

葛建华家住四川省内江市,2000年因涉嫌挪用公款罪被判处有期徒刑六年,2004年提前释放。在被刑事拘留时至2006年4月到北京寻找律师帮助止,可谓朝思暮想自己怎么就是罪犯。

他不服一审判决,提起上诉,聘请了著名的刑事法学专家为其辩护,二审还是维持了原判。他当然不服,提起了申诉,但又被驳回。他还是不服,继续向高院申诉。这一次,高院受理了他的申诉,但满怀信心的他等来的还是维持原判。

他觉得迷茫伤心,难道真是自己做错了事,触犯了刑法?怀着追寻究竟的心情,踏上了北京之路。一番寻路,找到了我。其实,我的专业并非是刑事法律,不过,我在18年前就陆陆续续的办理了一些刑事案件,对刑事案件的辩护有自己的一套办法,特别是对重大疑难案件的研究颇具慧眼。

他提供的资料非常翔实,足足四大本,辩护词几乎就是一本200页的书。我觉得,葛建华就是一名专业研究挪用公款罪的专家。不过,我认为,本案的突破点,他们还没有注意到------

刑 事 申 诉 书

申诉人:葛建华,男,1952年12月7日出生,汉族,吉林省永吉县人,高中文化,原系重庆铁路分局内江车站装卸服务公司经理,住四川省内江市市中区壕子口铁路干部宿舍。

 

申诉人葛建华对四川省高级人民法院2004年12月27日,(2003)川刑再终字第48号刑事裁定不服,提出申诉。

 

请 求 事 项

 

请求判令撤销(2003)川刑再终字第48号刑事裁定,依法改判无罪。

 

事 实 与 理 由

 

原审判决申诉人犯挪用公款罪。原再审裁定维持原审判决的事实与理由有两点:一是公款使用人温雨杰担任法定代表人的内江市凌逍宫饮食文化服务中心为温雨杰私人所有;二是,认定温雨杰向内江市威羚新技术开发有限公司的借款298,256元是申诉人利用职务之便挪用公款24万余元归他人使用。而案件事实却是:第一,内江市凌逍宫饮食文化服务中心为法人企业的集体企业,不为温雨杰私人所有;第二,温雨杰向内江市威羚新技术开发有限公司借款298,256元事实清楚,证据确实充分,原审判决认定事实和案件性质错误,原再审未依法予以改判。

 

一、申诉人申诉过程情况

 

申诉人于2000年6月16日因涉嫌挪用公款被刑事拘留,同月20日被逮捕,同年8月15日被重庆铁路运输检察院取保候审,同年11月被逮捕。重庆铁路运输法院于2000年11月日作出(2000)重铁刑初字第155号刑事判决,申诉人不服提出上诉,成都铁路运输中级法院于2000年12月14日作出(2000)城铁中刑终字第33号刑事裁定,维持原判。

 

申诉人不服提出申诉,成都铁路运输中级法院于2002年7月31日作出(2002)成铁中刑监字第4号驳回申诉通知,维持原判。申诉人仍然不服,向四川省高级人民法院申诉。2003年10月16日四川省高级人民法院以(2003)川刑监字第17号决定再审,2004年12月27日作出了(2003)川刑再终字第48号刑事裁定书,维持原判。2004年8月30日申诉人刑满释放。

 

二、本案犯罪构成要件事实描述

 

(一)申诉人原为装卸公司法定代表人

 

申诉人从1993年5月至2000年5月担任原重庆铁路分局内江车站装卸服务公司(下称装卸公司)法定代表人。

 

(二)装卸公司与温雨杰、钟晓侬设立威羚公司

 

1996年8月份经上级主管部门的同意,装卸公司与内江市凌逍宫饮食文化服务中心(下称凌逍宫中心)经理温雨杰、钟晓侬共同投资50万元登记设立了内江市威羚新技术开发有限公司(下称威羚公司)。由装卸公司控股,申诉人任经理,温雨杰以实用新型专利产品投资(国家专利号962330711)。

 

(三)温雨杰享有威羚公司投资财产权益

 

《内江威羚新技术开发有限公司章程》第四条规定;“公司由三个股东共同出资设立。股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任,具有法人资格。”

 

(四)威羚公司缺少经营资金需要向银行贷款

 

1996年10月,威羚公司缺少经营资金,需要向银行贷款。温雨杰和申诉人先联系了内江市发展银行借款,因该行规定不能与威羚公司和装卸公司发生借贷关系,温雨杰、申诉人找到内江市国家粮食储备库(下称粮库)主任王用德,欲通过粮库向银行借款作为威羚公司的周转资金。

 

(五)粮库借款给装卸公司为变通处理

 

粮库同意向银行借款然后转借,但附加条件是,在借款中扣除凌霄宫中心欠粮库的248,256元借款,并且只能以装卸公司的名义借款,还需要装卸公司和温雨杰提供抵押担保。

 

内江市农业发展银行同意借款给粮库,再由粮库借款给装卸公司,装卸公司再把全部借款转借给威羚公司。申诉人和温雨杰同意银行、粮库的要求。

 

(六)凌逍宫中心欠粮库借款298256万元未归还

 

1995年12月,凌逍宫中心(法定代表人温雨杰)借粮库货款50万元。1996年元月,凌逍宫中心以价值201,744元的两车玉米冲抵了部分借款,尚欠298,256元,所以,粮库要先行扣除该借款。

 

(七)温雨杰用其估价80万元不动产作借款抵押

 

1996年11月5日,粮库与装卸公司签订了150万元的借款协议,同时,温雨杰用其内江市北街84号286平方米,估价80万元人民币不动产作借款抵押;装卸公司以其公司大楼、上海产20吨龙门吊一台,估价220万作借款抵押。

 

(八)装卸公司代威羚公司收款150万元其中含248256元收条

 

1997年5月16日,粮库开具一份收条,收到凌霄宫中心还来货款248,256元整。同年5月16日,装卸公司代威羚公司收款1,251,744元,同日又将该代收款转帐支付给威羚公司,威羚公司以借款150万元科目入账。威羚公司将该借款用于购置设备、汽车、原材料和经营活动。粮库先行扣除凌逍宫中心248,256元购货借款,威羚公司作为温雨杰的借款入账。

 

(九)威羚公司直接向粮库还款70万元、支付利息51840元

 

威羚公司分别于1998年4月16日、5月8日、5月22日、6月9日直接向粮库还款共计70万元;另外,还于1997年10月7日向粮库支付利息51,840元。其中248256元的利息由温雨杰自行承担。

 

(十)约定威羚公司及温雨杰清偿借款80万元及利息

 

1998年11月30日,装卸公司(甲方)与威羚公司及温雨杰(乙方)签订还款协议,约定将1998年11月30日止尚欠粮库本金80万元及利息,由(乙方)归还。

 

(十一)申诉人家庭及温雨杰清偿了所有借款和利息

 

2000年8月11日粮库与装卸公司达成(2000)内中经初字第2-55号民事调解书,装卸公司定于2000年9月16日偿还40万元;余款以温雨杰抵押的不动产和威羚公司面包车抵偿。申诉人及家庭以借款方式代装卸公司向粮库归还了40万元;余款也由温雨杰抵押的不动产和威羚公司面包车进行了清偿。

 

(十二)凌逍宫中心的经济性质为企业法人集体企业

 

凌逍宫中心的经济性质于1992年11月2日经内江市人民政府对外经济技术协作办公室批复后登记为企业法人集体企业,直到2001年7月5日因未申报年检受处罚止。1992年12月3日,四川省内江市审计事务所文件内市审所验(92)字第278号《验资报告》验证凌霄宫中心注册资金为40万元,其来源系温雨杰投资。

 

1995年4月4日,凌霄宫中心向内江市工商行政管理局申请为无主管部门的集体企业;1995年4月6日与挂靠的内江市华光珠宝公司签订脱钩协议;1995年4月11日变更登记并领取了《企业法人营业执照》(注册号为:20641081)至2001年因未年检被注销。

 

三、原再审认定的事实与维持原审判决的理由

 

(一)原再审查明的事实与原判认定的事实一致

 

原再审查明,“原一审判决认定,1996年11月5日,被告人葛建华以重庆铁路分局内江车站装卸服务公司(以下称装卸公司)的名义与四川内江国家粮食储备库(以下称粮库)签订了一份由粮库借款150万元给装卸公司并由装卸公司用其所有的办公大楼等财产作抵押的借款协议。1997年5月16日,经粮库与葛建华协商同意后,粮库在借给装卸公司的150万元中先行扣除了248256元,用作温雨杰偿还私人欠款。同日,该粮库通过中国农业发展银行内江市市中区支行划给装卸公司1251744元(扣除248256元欠款后的余款)。葛建华于同日指令四川省内江威羚新技术有限公司(以下称威羚公司)财会人员张氏萍将粮库所扣的248256元在该公司帐上做了温雨杰‘原借大冲粮库(即四川内江国家粮食储备库)款转作借威羚公司款’。同年5月20日,装卸公司将收到的该笔借款1251744元划给了威羚公司。案发时248256元借款未归还,审判前已如数归还此款。”

 

(二)原再审认为申诉人利用职务之便

 

“本院认为:原审上诉人葛建华利用担任装卸公司经理的职务之便,挪用公款248256元给他人使用,超过三个月未还,其行为已构成挪用公款罪。”

 

四、认定凌霄宫中心为“私人”的证据

 

(一)原一审认定凌霄宫中心为温雨杰私有公司的证据

 

原一审认定凌霄宫中心为温雨杰私有公司的证据有工商登记档案材料、证人王远培的证言、证人王远培的“情况说明”等;

 

(二)《关于同意市华光珠宝公司增办分支机构“凌霄宫”的批复》

 

内江市人民政府对外经济技术协作办公室批复内市协(1992)85号《关于同意市华光珠宝公司增办分支机构“凌霄宫”的批复》,该证据证明凌霄宫中心挂靠市华光珠宝公司,为不具有法人资格的分支机构的集体所有制性质;

 

(三)《验资报告》

 

四川省内江市审计事务所文件内市审所验(92)字第278号《验资报告》的工商档案资料(下称验资报告)

 

该证据证明凌霄宫中心注册资金为40万元,其来源系温雨杰投资;

 

(四)凌霄宫中心申请为无主管部门企业的工商档案资料

 

凌霄宫中心向内江市工商行政管理局申请为无主管部门企业的工商档案资料

 

该档案资料证明凌霄宫中心1995年4月4日与内江市华光珠宝公司脱钩;

 

(五)凌霄宫中心与华光珠宝公司脱钩协议工商档案资料

 

证明凌霄宫中心不再属于华光珠宝公司的分支机构(下属部门);

 

(六)内江一职中原副校长王远培的情况说明

 

2000年10月22日内江一职中原副校长王远培的情况说明。

 

该“说明”证明凌霄宫中心是由温雨杰自筹资金开办的一家私营公司,两者之间的挂靠关系只是形式上的合作,各自作主;

 

(七)内江市东兴区人民检察院对王远培的询问笔录

 

2000年10月23日内江市东兴区人民检察院对王远培的询问笔录。该笔录的主要内容与王远培的情况说明的内容基本相同,所证明的对象也一样;

 

(八)原再审认定凌霄宫中心为温雨杰私有公司的证据

 

原再审认定:“认定上述事实的证据有:1、葛建华的供述和证人证言证实,葛建华同意从装卸公司向粮库借的150万元中,扣除248256元给温雨杰,作为温雨杰私人归还粮库的欠款。2、有借款协议和划、扣款凭据等书证在案佐证。”

 

五、现收集到的凌霄宫中心经济性质为集体企业的证据

 

(一)1995年4月11日变更登记并领取注册号为20641081的《企业法人营业执照》

 

凌霄宫中心从1995年4月11日变更登记为企业法人后至申诉人服刑时的2001年7月5日才因未申报年检被吊销营业执照;

 

(二)凌霄宫中心变更登记的内江市工商企业(1998)第258号《企业申请变更登记注册书》

 

该证据证明1995年4月5日凌霄宫中心与内江市华光珠宝公司脱钩后的变更登记为企业法人的集体企业;

 

(三)1996年至2000年凌霄宫中心《企业法人年检报告书》

 

该系列年检证据证明凌霄宫中心的经济性质在温雨杰向粮库、装卸公司或威羚公司借款时均为企业法人集体企业;

 

(四)《内江工商行政管理局案件处理报告表》

 

该证据证明凌霄宫中心违反企业年检相关规定,建议被吊销企业《企业法人营业执照》;

 

(五)《四川省内江市工商行政管理局案件处罚决定书》川工商内企处字[2001]第01号

 

该证据证明凌霄宫中心违反企业年检相关规定被吊销《企业法人营业执照》;

 

六、核定企业经济性质有关问题的规定

 

一)国家工商局关于认定企业经济性质有关问题的答复
 

 国家工商局答复黑龙江省工商行政管理局:《关于认定企业经济性质有关问题的答复 》(工商企字1995第264号1995年10月12日)“一、工商行政管理机关是企业登记注册的主管机关,在对企业依法登记注册时,要依法核定企业的经济性质或组织形式。虽然注册资金 ( 本 ) 的来源和投资方式是决定一个企业经济性质的重要因素,但不是唯一因素。依据我国有关法律、行政法规对不同经济性质或组织形式的企业在注册资金 ( 本 ) 来源和投资方式、利润分配形式、财务管理制度、经营管理和劳动用工制度、税收政策等方面的不同规定,登记主管机关对申请人提交的登记材料进行审查,核定企业的经济性质或组织形式。
  

二、集体所有制企业,特别是成立较早的集体所有制企业。由于历史的、政策方面的原因,其产权关系不明确。明确其产权是我国现代企业制度建设中迫切需要解决的问题,是一项政策性极强的工作。由于企业的经济性质与其产权关系密切,作为企业的登记主管机关,可以根据当事人或司法机关的申请,依照其掌握的材料,重新核定企业的经济性质,在保护国家、集体和当事人利益,协助司法规关处理企业产权纠纷中,发挥有效的作用。这是法律、法规明确赋予工商行政管理机关的职责。
  

重新核定企业的经济性质,应当尊重历史,以事实为依据,同时应当符合现行法律、行政法规和政策的规定。”
  

(二)最高人民法院规定参照国家工商局关于对待企业所有制性质的通知办理

 

最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉问题的通知》的通知(1987年12月18日法办〔1987〕69号)规定,各省、自治区、直辖市高级人民法院:现将国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业〈营业执照〉 问题的通知》转发给你们,请在审判工作中参照。国家工商局的通知规定,司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神,向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。

 

(三)《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》

 

1998年3月24日财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局财清字〔1998〕9号)第六条第(五)项规定:“(五)清理甄别“挂靠”集体企业的工作同1998年全国城镇集体企业清产核资工作同步进行,基本工作应在6月底以前完成。
    第七条第(五)项规定:“(五)凡在此次清理甄别“挂靠”集体企业工作中,已确认为集体性质的企业,在产权未发生变化的情况下,今后不得随意变更企业性质。”

 

七、原再审认定凌霄宫中心为私有企业事实错误
  
 

(一)原再审认定的事实

 

1997年5月16日,经粮库与葛建华协商同意后,粮库在借给装卸公司的150万元中先行扣除了248256元,用作温雨杰偿还私人欠款。”
    原再审认定凌霄宫中心为私有企业,法定代表人温雨杰职务借款未清偿部分248256元为私人借款,而不是法人企业集体企业借款。

 

(二)原再审认定事实错误的原因

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